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GAAC 64.59

(Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen vom 1. März 2000 i.S. X und Y [BRK 1999-013])


Regesto Italiano
Regeste Deutsch
Résumé Français
Fatti
Fatto A.
Fatto B.
Fatto C.
Fatto D.
Fatto E.
Considerandi
Considerando 2.
Considerando a.
Considerando b.
Considerando 3.a.
Considerando b.
Considerando c.
Considerando d.
Considerando e.
Considerando f.
Considerando 4.a.
Considerando b.

Acquisti pubblici. Principio della parità di trattamento. Trattative.

- In virtù del principio della parità di trattamento, le trattative devono essere condotte con tutti coloro le cui offerte entrano in considerazione per l'aggiudicazione definitiva secondo i criteri di aggiudicazione (consid. 2a).

- Esame dell'obbligo dell'ente committente di includere nelle trattative l'offerta di un offerente appropriato. Non si tratta di verificare se tale offerta sia la più vantaggiosa dal profilo economico prima dell'inizio delle trattative. È sufficiente che essa sembri adempiere in linea di principio i criteri di aggiudicazione (consid. 2b).

- Nella fattispecie risulta che, sulla base dei criteri resi noti, l'aggiu­dicazione ai ricorrenti non può essere esclusa a priori. I ricorrenti avrebbero quindi dovuto essere inclusi nelle trattative (consid. 3).

- Rinvio all'ente committente per un nuovo esame dell'offerta dei ricorrenti nell'ottica delle future trattative (consid. 4).


Öffentliches Beschaffungswesen. Gleichbehandlungsgrundsatz. Verhandlungen.

- Gestützt auf den Gleichbehandlungsgrundsatz sind Verhandlungen mit allen Anbietenden zu führen, deren Angebote auf Grund der Zuschlagskriterien für den definitiven Zuschlag in Frage kommen (E. 2a).

- Bei der Beurteilung der Pflicht der Vergabebehörde zum Einbezug des Angebots eines geeigneten Anbieters in die Verhandlungen kann es nicht darauf ankommen, ob dieses Angebot bereits vor der Verhandlungsführung als das wirtschaftlich günstigste erscheint. Es muss genügen, dass das betreffende Angebot die Zuschlagskriterien grundsätzlich zu erfüllen scheint (E. 2b).

- Vorliegend ergibt sich, dass die Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführer gestützt auf die bekanntgegebenen Zuschlagskriterien nicht von vornherein als ausgeschlossen zu betrachten ist. Die Beschwerdeführer hätten daher in die Verhandlungen mit einbezogen werden müssen (E. 3).

- Rückweisung an die Vergabebehörde zur Neuüberprüfung des Angebots der Beschwerdeführer im Rahmen von nochmals durchzuführenden Verhandlungen (E. 4).


Marchés publics. Principe de l'égalité de traitement. Négociations.

- En vertu du principe de l'égalité de traitement, les négociations doivent être conduites avec tous les soumissionnaires dont les offres entrent en considération pour l'adjudica­tion définitive, sur la base des critères d'adjudication (consid. 2a).

- Examen de l'obligation du pouvoir adjudicateur d'incorporer dans les négociations l'offre d'un soumissionnaire approprié. Il ne s'agit pas de vérifier si cette offre apparaît comme la plus avantageuse économiquement avant l'engagement de négociations. Il suffit que l'offre en question semble fondamentalement remplir les critères d'adjudication (consid. 2b).

- En l'espèce, l'adjudication aux recourants sur la base des critères d'adjudication publiés ne paraît pas exclue, a priori. Les recourants auraient donc dû être conviés aux négociations (consid. 3).

- Renvoi au pouvoir adjudicateur pour nouvel examen de l'offre des recourants, dans l'optique des négociations à venir (consid. 4).




A. Mit Publikation vom 18. Juni 1999 im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) veröffentlichte das Bundesamt für Energie (BFE) eine Ausschreibung im offenen Verfahren für das Mandat der Informations- und Wissenstransfer-Stelle auf dem Gebiet der öffentlichen Energieforschung in der Schweiz, ENET. Die Ausschreibungsdokumentation des BFE bestand aus folgenden Unterlagen:

- Informationsblatt, deutsch und französisch

- Ansätze für Sitzungen etc.

- Ausschreibungstext für SHAB

- Allgemeine Geschäftsbedingungen des Bundes für Dienstleistungsaufträge

- Jahresbericht ENET 1998

Im Ausschreibungstext des SHAB waren die nachfolgenden Eignungs- und Zuschlagskriterien vorgesehen:

10. Nachweis/Eignung

Firmen, welche in der Lage sind, die Ergebnisse der Energieforschung systematisch aufzuarbeiten und der interessierten Öffentlichkeit zugänglich zu ma­chen. Erfahrungen im Wissensmanagement, Vertriebswesen und Publizistik. Professionelle Kommunikation auf deutsch und französisch.

11. Zuschlagskriterien

- Wirtschaftlichkeit (Preis/Leistung)

- Verfügbarkeit / Kundendienst

- Zielerfüllung

- Umsetzungstiefe

- Zweckmässigkeit

Die Informationen zur Ausschreibung sahen unter anderem auch vor, dass zwischen dem 15. September 1999 und dem 11. Oktober 1999 Gespräche mit den Kandidaten der engeren Wahl stattfinden würden.

X hatte seit Ende der 80-er Jahre das Konzept ENET wahrgenommen und die gesamte entsprechende Infrastruktur aufgebaut. Im Zusammenhang mit der Ausschreibung des ENET-Mandates im Verlauf des Jahres 1999 hat er sich mit Y zu­sammengetan. Sie haben am 3. Juli 1999 gemeinsam eine Offerte eingereicht.

Abgesehen von der Offerte von X und Y gingen binnen der bis zum 31. Juli 1999 laufenden Einreichungsfrist sieben Offerten ein. Zur Evaluation der Offerten setzte das BFE ein Team von 4 Mitarbeitern ein. Die Offerten wurden von den Teammitgliedern im Laufe des Monats August 1999 unabhängig voneinander geprüft. Auf Grund der Evaluation der Offerten wurden drei Anbieter in die engere Wahl einbezogen. Fünf Angebote, unter anderem jenes von X und Y, schieden aus dem weiteren Verfahren aus, was ihnen mit Schreiben vom 21. September 1999 mitgeteilt wurde. In diesem Schreiben wurde den Beschwerdeführern erläutert, dass einige Offertsteller überzeugendere Eingaben gemacht hätten. Der von X und Y stammende Vorschlag bestehe im Wesentlichen in einer Fortschreibung der bisherigen, jährlich eingereichten Jahresprogramme. Demgegenüber beinhalteten die vom BFE in die engere Wahl gezogenen Offerten interessante, neuartige Lösungsansätze, mit denen der Transfer der Forschungsergebnisse gezielter und effizienter erfolgen könne.

Am 28. Oktober 1999 eröffnete das BFE allen acht Bewerbern, dass der Zuschlag für das ENET-Mandat der Arbeitsgemeinschaft Z erteilt worden sei. Der Entscheid wurde damit begründet, das Angebot der Arbeitsgemeinschaft Z erweise sich gestützt auf die in den Ausschreibungsunterlagen bekannt gegebenen Zuschlagskriterien als das beste, wobei insbesondere die grosse Professionalität auf dem Gebiet des Technologietransfers und das hierfür einsetzbare, breite Beziehungsnetz überzeugt hätten.

B. X und Y verlangen mit Beschwerde vom 18. November 1999 bei der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK) die Aufhebung des Zuschlags des BFE vom 28. Oktober 1999 betreffend die Auftragsvergabe des ENET-Mandats. Das BFE sei anzuweisen, das Vergabeverfahren auf der Basis der eingereichten Offerten - aber unter Einbezug der Beschwerdeführer in die Verhandlungen - zu wiederholen und eine Neubeurteilung der Offerten gemäss den bekannt gegebenen Eignungs- und Zuschlagskriterien vorzunehmen. Eventuell sei das BFE anzuweisen, das Vergabeverfahren insgesamt zu wiederholen. Subeventuell sei festzustellen, dass der Zuschlag des BFE rechtswidrig erfolgt sei. Der Beschwerde sei superprovisorisch, d. h. ohne Anhörung der Gegenpartei, die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Den Beschwerdeführern sei nach Eingang der Beschwerdeantwort eine angemessene Frist zur ergänzenden Begründung der Beschwerde anzusetzen.

C. Mit Präsidialverfügung vom 22. November 1999 wurde der Beschwerde superprovisorisch die aufschiebende Wirkung erteilt.

D. Das BFE beantragt in seiner Vernehmlassung vom 6. Dezember 1999 die Abweisung der Beschwerde. Der Beschwerde sei zudem keine aufschiebende Wirkung zu erteilen. Die Arbeitsgemeinschaft Z hat von der ihr ebenfalls eingeräumten Möglichkeit, sich vernehmen zu lassen, binnen Frist nicht Gebrauch gemacht.

Mit Zwischenentscheid vom 20. Dezember 1999 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt.

E. Am 6. Januar 2000 haben die Beschwerdeführer eine Replik und am 27. Januar 2000 hat das BFE seine Duplik eingereicht.

Aus den Erwägungen:

2. Die Beschwerdeführer bringen in erster Linie vor, sie seien zu Unrecht nicht zu Verhandlungen eingeladen worden, womit das Gebot der Gleichbehandlung verletzt worden sei.

a. Die Beschaffungsstelle hat sicherzustellen, dass die Ablehnung von Teilnehmern an den Verhandlungen im Einklang mit den Kriterien der Ausschreibung oder der Vergabeunterlagen erfolgt (Art. XIV Ziff. 4 Bst. a des GATT/WTO-Übereinkommens vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen [ÜoeB], SR 0.632.231.42). Aus dem systematischen Zusammenhang ergibt sich dabei, dass grundsätzlich alle Anbieter, welche die Teilnahmebedingungen und deren Angebote die Zuschlagskriterien erfüllen, für die Verhandlungen zu berücksichtigen sind. Eine zahlenmässige Beschränkung der Anbieter nur um etwa den Aufwand der Vergabebehörde zu minimieren, ist nicht zulässig (Entscheid der BRK vom 4. Februar 1999 [BRK 1998-012], E. 3b/aa, auszugsweise publiziert in Baurecht 2/99, S. 53; Peter Galli / Daniel Lehmann / Peter Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, Rz. 425; vgl. auch Peter Gauch / Hubert Stöckli, Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes, Freiburg 1999, Rz. 20.2). Auch in Art. 26 Abs. 1 der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen (VoeB, SR 172.056.11) wird betont, dass die Auswahl der Anbieterinnen und Anbieter, mit denen die Auftraggeberin Verhandlungen zu führen gedenkt, auf Grund der Zuschlagskriterien zu erfolgen hat. Zu dieser Rechtsprechung wurde von der Doktrin präzisierend gefordert, dass die Verhandlungen mit allen Anbietern zu erfolgen haben, deren Offerten nach Massgabe der Zuschlagskriterien erwarten lassen, dass sie nach durchgeführter Verhandlung für den Zuschlag in Frage kommen (vgl. in gleichem Sinne die Antwort des Bundesrates auf die Interpellation Cavadini betreffend mehr Transparenz bei öffentlichen Aufträgen, wo betont wird, es sei bei Verhandlungen dem Gebot der Gleichbehandlung Bedeutung zu schenken, weshalb sie mit allen Anbietenden zu führen seien, deren Angebote auf Grund der Zuschlagskriterien für den definitiven Zuschlag in Frage kommen [AB 1999 N 2235]). Keinen Anspruch auf Einbezug in die Verhandlungen haben danach solche Anbieter, für die bei kriterienkonformer Angebotsbewertung vernünftigerweise angenommen werden muss, dass sie trotz Nachverhandlungen keine Aussicht auf den Zuschlag haben (Peter Gauch, Anmerkung Ziff. 4, in Baurecht 2/99, S. 53 mit den dort enthaltenen Verweisen auf Gauch/Stöckli, a.a.O., Rz. 20.2).

Es ist sicher zutreffend, dass keine Verhandlungen über Angebote zu führen sind, die von vornherein nicht für die Zuschlagserteilung in Frage kommen, insoweit eine solche Beurteilung unter antizipierter Würdigung des Verhandlungsergebnisses überhaupt möglich ist. Diese Voraussetzung dürfte nur in seltenen Fällen vorliegen, wo Angebote geeigneter Anbieter, welche die Zuschlagskriterien grundsätzlich erfüllen, zur Beurteilung anstehen. Von diesen Fällen abgesehen hat daher weiterhin zu gelten, dass alle Angebote geeigneter Anbieter in die Verhandlungen einzubeziehen sind, wenn diese die den Anbietern bekannt gegebenen Zuschlagskriterien grundsätzlich erfüllen.

b. Bei der Beurteilung der Pflicht der Vergabebehörde zum Einbezug des Angebots eines geeigneten Anbieters in die Verhandlungen kann es nicht darauf ankommen, ob dieses Angebot bereits vor der Verhandlungsführung als das wirtschaftlich günstigste erscheint. Es muss genügen, dass das betreffende Angebot die Zuschlagskriterien grundsätzlich zu erfüllen scheint, wenn auch diese Offerte unter Umständen vor der Verhandlungsführung insgesamt als wirtschaftlich weniger günstig erscheint als ein anderes Angebot. Abgesehen von reinen Preisverhandlungen, die nach dem Vergaberecht des Bundes ebenfalls zulässig sind (Entscheid der BRK vom 7. November 1997, E. 4d, veröffentlicht in VPB 62.17 S. 123), dienen ja die Verhandlungen gerade dazu, die Stärken und Schwächen der einzelnen Angebote (besser) zu erkennen (Art. XIV Ziff. 2 ÜoeB). Ein Angebot kann daher nach durchgeführten Verhandlungen durchaus in einem anderen Licht erscheinen als vorher und sich letztlich als die wirtschaftlich günstigste Offerte erweisen, welcher der Zuschlag zu erteilen ist, selbst wenn die Vergabestelle ohne die Verhandlungen einem anderen Angebot den Vorzug gegeben hätte.

Es ist demnach festzuhalten, dass der angefochtene Zuschlag aufzuheben ist, wenn sich erweisen sollte, dass die Beschwerdeführer zu Unrecht nicht in die hier grundsätzlich zulässig gewesenen Verhandlungen (vgl. Ziff. 19 der Ausschreibung, wel­che einen Hinweis auf mögliche Verhandlungen gemäss Art. 20 Abs. 1 Bst. a des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen [BoeB], SR 172.056.1 enthält) mit einbezogen worden sind.

3.a. Die Beschwerdeführer machen insbesondere geltend, das BFE habe im Schreiben vom 21. September 1999 nicht dargetan, dass die Offerte der Beschwer­deführer die in der Ausschreibung genannten Kriterien nicht erfülle. Es habe einzig darüber informiert, dass einige Anbieter überzeugendere Eingaben gemacht hätten, die unter anderem interessante, neuartige Lösungsansätze aufwiesen, mit denen der Transfer der Forschungsergebnisse gezielter und effizienter erfolgen könne. Dass die Offerte der Beschwerdeführer vernünftigerweise für den Zuschlag auch nach Verhandlungen nicht in Betracht hätte gezogen werden können, ergebe sich daraus aber in keiner Weise. Vielmehr hätten die Verhandlungen den Beschwerdeführern die Möglichkeit geboten, Stärken und allfällige Schwächen ihrer Offerte zu eruieren und gemäss Art. XIV Ziff. 4 Bst. c ÜoeB ein neues Angebot einzureichen.

Demgegenüber führt das BFE aus, die Beschwerdeführer hätten nicht alle Zuschlagskriterien erfüllt, weshalb sie zu Recht nicht in die Verhandlungen mit einbezogen worden seien. Nicht erfüllt hätten die Beschwerdeführer die Zuschlagskriterien der «Zielerfüllung» und der «Umsetzungstiefe». Dagegen sind die übrigen Zuschlagskriterien, wenn auch nicht im gleichen Erfüllungsgrad wie bei der berücksichtigten Anbieterin, nach Auffassung des BFE auch von den Beschwerdeführern eingehalten worden.

b. Für die Pflicht zum Einbezug der Beschwerdeführer in die Verhandlungen kann es zunächst nicht darauf ankommen, ob ihr Angebot die Zuschlagskriterien «Wirtschaftlichkeit», «Verfügbarkeit/Kundendienst» und «Zweckmässigkeit» aus heutiger Sicht in geringerem Masse erfüllt als dasjenige der berücksichtigten Anbieterin. Es genügt für die Pflicht zum Einbezug in die Verhandlungen, dass auch das BFE die Erfüllung dieser Zuschlagskriterien durch die Beschwerdeführer nicht grundsätzlich in Frage stellt.

Mit Bezug auf die «Zielerfüllung» und «Umsetzungstiefe» ist das BFE allerdings der Auffassung, dass das Angebot der Beschwerdeführer diese beiden Zuschlagskriterien nicht erfüllt.

c. Was zunächst die «Zielerfüllung» anbelangt, wirft das BFE den Beschwerdeführern vor, ihre Offerte würde mit Bezug auf die «aktive Vernetzung» von Beteiligten der Energieforschung nichts sagen, obschon es in der Ausschreibung unter anderem heisse, dass «ENET auch die Kontaktnahme von Forschenden unter sich und mit der Industrie und weiteren Institutionen» fördere. Die Beschwerdeführer wenden dagegen ein, dass diese «Vernetzung» nicht in den Informationen zur Ausschreibung des ENET-Mandates enthalten sei und auch nicht klar sei, was überhaupt darunter zu verstehen sei. Insoweit Aufgaben im Zusammenhang mit den genannten Beteiligten der Energieforschung in den Ausschreibungsunterlagen aufgeführt würden, seien diese in der Offerte der Beschwerdeführer enthalten, was das BFE zu Recht nicht bestreite.

Es ist in der Tat nicht klar, was das BFE unter der von ihm angesprochenen «Vernetzung» versteht. Dazu kommt, dass sich die von ihm zur Begründung dieses angeblichen Mangels der Offerte der Beschwerdeführer herangezogene Text­stelle nicht in den Vorgaben für die Angebotsausarbeitung vorfindet. Hätte die Vergabestelle die Anbieter anhalten wollen, zum Stichwort «Vernetzung (der an der Energieforschung Beteiligten)» eigene Vorschläge einzubringen, so wäre eine ausdrückliche diesbezügliche Frage in den Zuschlagskriterien oder allfälligen (vor­gängig bekannt zu gebenden) Subkriterien zu formulieren gewesen. Nur so hätte gewährleistet werden können, dass letztlich vergleichbare Offerten aus dem Submissionsverfahren resultieren. Gestützt auf die Angaben in der vorliegenden, rechtskräftigen Ausschreibung (inkl. Ausschreibungsunterlagen) kann demnach nicht gesagt werden, die Beschwerdeführer hätten diese bezüglich «Vernetzung» nicht eingehalten.

Dasselbe gilt mit Bezug auf die «Syntheseberichte», die das BFE ebenfalls unter das Zuschlagskriterium «Zielerfüllung» subsumiert. Diese Berichte sind in Ziff. 3 der Ausschreibungsunterlagen erwähnt. Die Beschwerdeführer führen dazu unter anderem aus, dass diesbezüglich ihrer Auffassung nach die in ihrer Offerte angebotenen «ENET-News» zum Zuge kommen würden, «welche solche Syntheseberichte zusammen mit Hinweisen auf weiterführende Originalliteratur enthalten, an­dererseits waren die schon bisher erstellten Dokumentationen/Tagungsberichte für diesen Zweck bestimmt». Es kann im vorliegenden Verfahrensstadium einerseits nicht darum gehen, zu beurteilen, ob die von den Beschwerdeführern vorgesehene Umsetzungsmethode dieses Punktes der Aufgabenumschreibung als sachgerecht oder gar als optimal erscheint. Andererseits kann aber auch nicht gesagt werden, die Beschwerdeführer hätten diesbezüglich die Zuschlagskriterien (grund­sätzlich) nicht erfüllt. Im Rahmen der Verhandlungen ist dieser Punkt gegebenenfalls zu vertiefen und letztlich bei der Offertevaluation im Lichte der geltenden Zuschlagskriterien zu würdigen. Zusammenfassend ist hier jedenfalls festzuhalten, dass das Zuschlagskriterium «Zielerfüllung» von den Beschwerdeführern grundsätzlich er­füllt wurde.

d. Mit Bezug auf das Zuschlagskriterium «Umsetzungstiefe» ist das BFE der Auffassung, dass die in der Offerte der Beschwerdeführer vorgesehene Werbung für Berichte, Durchführung von Grossveranstaltungen und die Redaktion von News von wesentlich geringerer Umsetzungstiefe seien, als beispielsweise die Punkte Förderung der Kontaktpflege unter Forschenden und weiteren Institutionen oder die Betreuung von ausgewählten Forschungsprojekten, die in der Offerte der berücksichtigten Anbieterin enthalten sind. Das BFE nimmt mit diesen Ausführungen letztlich eine Offertevaluation vor. Es sagt aber nicht, dass auf Grund des hier angedeuteten Unterschieds der beiden betrachteten Offerten von vornherein - also sogar schon vor der Verhandlungsführung - mit Sicherheit gesagt werden könne, dass die Beschwerdeführer deshalb keine Chance mehr auf den Zuschlag haben würden. In der Tat wäre eine solche Schlussfolgerung auch schwerlich haltbar, da hierfür grundsätzlich alle massgeblichen Zuschlagskriterien unter Einschluss ihrer Gewichtung in die Überlegung mit einbezogen werden müssten. Ist somit die Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführer auch auf Grund dieses Punktes nicht von vornherein als ausgeschlossen zu betrachten, so liegt auch hier kein Grund für den Ausschluss der Beschwerdeführer von den Verhandlungen vor.

e. Schliesslich bringen die Beschwerdeführer vor, dass der Beschwerdeführer 1 das ENET-Mandat während Jahren zur Zufriedenheit des BFE wahrgenommen habe und in der Ausschreibung sowie in den Ausschreibungsunterlagen kein Hinweis enthalten war, dass neuartige Lösungsansätze für den Wissenstransfer ge­sucht würden. In diesem Zusammenhang weisen die Beschwerdeführer zu Recht darauf hin, dass sie dadurch, dass das BFE einen vom Beschwerdeführer 1 verfass­ten Jahresbericht in die Ausschreibungsdokumentation aufnahm, in guten Treuen hätten davon ausgehen dürfen, das BFE sei an einer Fortsetzung der bisherigen Art der Mandatsausübung interessiert. Andernfalls hätte dies in den Ausschreibungsunterlagen und insbesondere in präziser Form bei den Zuschlagskriterien erwähnt werden müssen.

f. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführer in die Verhandlungen hätten mit einbezogen werden müssen. Da dies zu Unrecht unterblieben ist, ist der angefochtene Zuschlag in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben. Ist die Beschwerde bereits aus diesem Grund gutzuheissen, erübrigt es sich, auf die weiteren Rügen der Beschwerdeführer einzugehen.

4.a. Nach Art. 32 Abs. 2 BoeB entscheidet die BRK in der Sache selbst oder weist diese mit verbindlichen Weisungen an die Vergabebehörde zurück. Ein Entscheid in dem Sinne, dass der Zuschlag direkt der im Beschwerdeverfahren obsiegenden Anbieterin erteilt wird, kommt nur in klaren Ausnahmefällen in Betracht. In der Regel erlässt die BRK statt dessen einen Rückweisungsentscheid (Entscheid der BRK vom 29. April 1998, E. 3a, veröffentlicht in VPB 62.80 S. 804; vgl. Eve­lyne Clerc, L'ouverture des marchés publics: Effectivité et protection juridique, Diss. Freiburg 1997, S. 557).

b. Die Beschwerdeführer vertreten die Ansicht, dass das Verfahren durchaus auf der Basis der bereits vorliegenden Offerten neu durchgeführt werden und auf eine erneute Ausschreibung verzichtet werden kann. Die Verfahrensfehler könnten dadurch behoben werden, dass mit den Beschwerdeführern nachträglich unter den

gleichen Bedingungen wie mit den übrigen Konkurrenten Verhandlungen geführt werden und gestützt darauf über den Zuschlag neu befunden werde.

Dieses Vorgehen scheint zweckmässig. Da gegen die Ausschreibung keine Beschwerde erhoben worden ist, liegt hier gemäss der Rechtsprechung der BRK grundsätzlich Rechtskraft vor (Entscheide der BRK vom 8. Oktober 1998, E. 4 in fine, veröffentlicht in VPB 63.16 S. 154 und vom 29. April 1998, E. 2a, veröffentlicht in VPB 62.80 S. 801 f.; zum kantonalen bzw. interkantonalen Recht vgl. auch BGE 125 I 206). Das Beschaffungsgeschäft ist somit - im Falle des Festhaltens der Vergabebehörde am vorliegenden Verfahren - nur insoweit zu wiederholen, als dieses noch nicht in Rechtskraft erwachsen ist, mithin ohne die Ausschreibung. Dabei sind in das teilweise zu wiederholende Submissionsverfahren nur die Beschwerdeführer und die Arbeitsgemeinschaft Z als ursprünglich berücksichtigte Anbieterin einzubeziehen, da die anderen Teilnehmer der in Frage stehenden Sub­mission den erfolgten Zuschlag nicht angefochten und sich mit ihm abgefunden ha­ben (Entscheid der BRK vom 29. April 1998, E. 3c, veröffentlicht in VPB 62.80 S. 805 und unveröffentlichter Entscheid der BRK vom 3. September 1999 i.S. S. [BRK 1999-006], E. 6b).

Als Vorgabe für das Vorgehen des BFE hat zu gelten, dass das Angebot der Beschwerdeführer neu zu überprüfen ist, und zwar im Rahmen von neu durchzuführenden Verhandlungen, wobei die entsprechenden Vorschriften (Art. 26 VoeB; vgl. Entscheid der BRK vom 7. November 1997, E. 4e/bb, veröffentlicht in VPB 62.17 S. 124) zu beachten sind. Insbesondere ist auf die Pflicht der Vergabebehörde zur Protokollierung der Verhandlungen hinzuweisen. Diese hat auch sicherzustellen, dass ein Evaluationsbericht verfasst wird, der dem neuen Zuschlag zu Grunde zu liegen hat.





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